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章程设计
公司章程治理结构设计的法律风险
来源： 网址：http://syqls.com 时间：2023-01-11 12:13:00
摘 要 作者认为，公司治理结构设计直接关系到公司成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及公司利益的维护，因此，需要股东方在公司设立之前，对治理结构予以足够关注并在公司章程中做好结构设计工作，以防范其法律风险。本文以现行法律对有限责任公司治理结构规定为基础，讨论了治理结构设计不足常引发的几项重大法律风险，并对风险防范提出了建议。
公司治理结构设计通常指公司股东会、董事会、监事会、经理层四个管理层级的不同分工与职责的设计，内容包括规定各管理机构职责与权限的公司章程，细化管理流程与规则的议事规则，目的在于形成科学有效的职责分工和制衡机制。公司治理结构的设计，属于企业内部控制首要需要考虑的因素，在COSO报告中，控制环境被作为整个内部控制结构的基础，我国参考COSO报告制订的《企业内部控制基本规范》及应用指引，也明确指出内部环境影响着企业内部控制的方方面面，是内部控制其他四个构成要素（风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督）的基础，而内部环境当中，居于基础地位的则是组织架构，包括治理结构、内部机构设置和权责分配。我国内部控制规范目前主要按照《企业内部控制基本规范》要求，在境内外同时上市的公司和主板上市公司中实施。除个别大型国有企业外，绝大多数的非上市公司并未建立有效、完整、系统化的内部控制制度。对于内部控制基础中的基础，公司治理结构设计更是缺乏足够的重视，在公司治理结构设计环节中，公司章程是公司设立时的基础，也是公司治理结构的“宪法”，但目前多数公司，对于公司章程只是依据《公司法》现有规定的要求，甚至是按照工商行政管理部门的模板做了设计，导致了大量的由于治理结构设计不完善引发的争议。
本文以公司章程涉及的治理结构设计内容为主线，试图梳理出公司治理结构设计中的几项较为重大的法律风险，并寻求在现行有效《公司法》环境之下的股东自行可以实施的解决方案。
一、公司章程涉及的治理结构
公司作为法人组织体，其对外发声或实施任何行为，均需借助公司机关，即公司的组织机构予以实施，因此，公司机关的构成就成为直接影响公司实施意思表示与行为的关键因素，公司是股东出资所成立，股东对企业的经营管理则需委托董事会、经理予以完成，这种委托代理的机制，需要确认各方的权力分配与职责义务，由此，即形成公司治理结构，即在出资人与管理人之间权力的分配与安排。
公司股东于公司设立之前，作为设立的出资人，需在出资人之间就公司治理结构的设计、各出资人与公司关系进行详细约定，除出资人之间产生效力的出资协议之外，所签署的公司章程，就成为公司的根本规则，公司章程应当对公司治理结构的初步模式进行限定，形成公司股东、公司经营者需共同遵循的规范。
公司章程关于公司治理结构的设计，为公司章程的核心内容，但是否需在公司章程中，对治理结构设计尽可能详尽入微，还是要去繁就简，尚需根据具体情况而论。但无论繁简，公司章程中均不可缺乏基本治理结构的规定，以方便章程备案于相应机构，供债权人或利害关系人查询时，了解公司对外之机关。
依据我国《公司法》现行有效之规定，通常情况下，公司章程所规定的治理结构均为三层次、四部分构成，即股东会为最高权力机构，监事会为监督议事机构，董事会为决策议事机构，监事会与董事会居于相同层次，经理层为运营管理机构，为第三个层次。
二、现行法律关于治理结构的规定
（一）管理层次的设置
现行《公司法》中，对于有限责任公司治理结构，按照股东会、董事会、监事会、经理予以设置，其中，董事会与监事会可因公司规模大小差异，而变换形式为执行董事与监事。
股东会的组成是全体股东，即全体股东均享有参与治理的权利，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程可以对此做特别设置，即公司章程可以自由设定股东行使表决权的基础与依据。
董事会的组成是董事，董事则由股东会选举产生，通常情况下，根据股东方在出资合同当中所确定的人数、推荐方，由股东各自选派产生，有些小规模的有限责任公司，不设置董事会，只设置执行董事，且执行董事由股东一方担任。
监事会的组成与董事会的组成较为类似，同样由股东会选举产生，通常情况下，由股东方在出资合同中明确约定构成人数及推荐方，由股东各自选派产生，通常设置执行董事的公司，只设置一名监事而不再设置监事会，对于只有两个股东的公司来说，若一方股东要求担任执行董事，通常是控股方或者公司对该股东的客户资源或业务开展具有较强依赖的情况下，该方股东常常可以获得此项控制权，基于权力制衡与知情权的考虑，另一方股东则会要求担任监事。
依据《公司法》第50条规定，公司经理的选任与解聘，由董事会决定，公司经理承担公司具体运营职能，因此，董事会层面的控制力，往往决定对公司经营管理及实际运营的控制力。需要注意的是，我国《公司法》对于法定代表人的设置，同样影响到对公司运营的控制。
（二）不同管理层次的职权
现行《公司法》对于不同管理层次设置了不同的职权范围，从《公司法》第38条股东会职权提及的十项确定的内容与第47条董事会职权规定的十项确定的内容对比来看，其中五项，即第38条1款（五）、（六）、（七）、（八）、（九）项均为董事会制订计划，股东会最终决策的内容。股东会所决策的内容主要为公司经营的方针、整体的计划，并对董事会与监事会的年度履职情况进行审核，对直接关系到股东利益的注册资本变动、利润分配、预决算方案、重大债务融资事项、公司形式与章程变动进行决策，董事会则对应承担着拟订此类计划，执行股东会决策的职责。同时，第47条董事会职权与第50条经理的职权规定内容对比来看，同样有三项相互衔接的内容，董事会所决策的内容，属于公司内部管理机构设置、管理制度建立、总经理与财务负责人选任等具经营管理事务。 与股东会、董事会、经理相互衔接的职权范围不同，监事会的职权围绕检查、建议、纠正、提案、诉讼五项内容展开，具有明显的监督意图，但就目前我国公司法实践来看，监事会所能起到的监督作用尚极为有限。
从现行《公司法》所规定的不同管理层次的职权范围看，现行《公司法》忽略了应当特别予以规范和防范的公司治理结构当中可能存在的重大法律风险，仅仅从常规的角度对公司治理结构不同层次的职权衔接与相互关系角度设定职权，在治理结构职权设置方面，并未从公司治理风险防范角度做出特别设定。仅在《公司法》其他条款当中，对诸如股东压迫、关联交易、控制权等情况做了规制，但其规范作用尚极为有限，需司法机构以司法解释的形式予以不断填补漏洞，加以完善。所谓其他条款，包括第21条控制人滥用关联关系规制，第75条与第143条小股东异议评估权利行使条件，第183条公司僵局救济等内容。
基于现行《公司法》的上述规定，公司出资人在公司设立之初，若忽视对章程中规定的治理结构的设计，仅仅采用《公司法》之法定内容填充，不仅导致公司章程失去其应有的意义，同样可能因治理结构设计不当引发诸多法律风险。当然，出资人也在可以签署出资合同与公司章程同时，拟订详细的公司章程细则，在细则中对治理结构做出详尽的设计，但就目前的实践中来看，尚未见到有几家公司的股东在公司设立之初签署详细的公司章程细则的，绝大多数是按照工商局提供的模板，填了新公司与股东方的名字了事。
三、治理结构设计不当的风险
公司治理结构由于主要涉及股东、董事会与经营层权力的分配与安排，因此，治理结构设计工作通常肇始于各股东方就设立新公司谈判之时，完成于公司章程签署之日，在公司运营期间，股东方、董事会、经营层之间又可能因股东会行使权利而进行部分调整，但除非是引入新的投资主体，否则通常情况下，难以对治理结构设计做出重大变动。
在治理结构设计过程当中，对于成熟的投资人来说，更易于有效运用治理结构达到对公司的实际控制、管理、控制权收益或其他有利于已的目的，而对于大多数的出资人来说，则通常难以看到治理结构设计中的风险与陷阱。
（一）关联交易缺乏限制
现行《公司法》仅在第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关系关系损害公司利益。违反此规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。并在第217条第（四）项对关联关系做出界定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
由于现行《公司法》是从“关联关系”角度对关联交易做规制，强调关联关系这一关联交易中最为基础的概念，与关联交易相比，规范极为基础，导致对关联交易的界定失于规范、流于宽泛。在实务中，如果公司股东缺乏足够治理经验，则极易忽视对关联交易的限制，并可能产生诸多争议，在公司章程或细则对于关联交易缺乏规范的情况下，仅仅依据《公司法》现有规定，将导致争议发生后，难以通过司法程序切实保障公司及中小股东利益。其理由在于商业交易多为市场化行为，对交易价格是否符合市场标准、公司利益的判断多属商业判断行为，因此，控股股东或实际控制人利用关系交易获得利益的行为，究竟是否符合公司商业运营标准、符合市场标准，对于司法机构来说，不仅难于判断，也会引发司法之手过长的争论。
关联交易之争多发生于有限责任公司，在公司成立之初，多是希望利用各出资方的不同资源，对关联交易往往是比较认可，但缺乏有效的决策程序对关联交易进行共同判断与决策。由此引发的争议，虽多为关联方侵害公司利益，但也不乏关联方并未损害公司利益，却因缺乏公开性引发非关联方的非议，进而损害股东关系，导致公司陷入治理僵局。
（二）股东压迫行为
股东压迫行为，系基于控制权的行使而产生的损害小股东权益的行为，现行《公司法》规范简单，目前对股东压迫行为仍然多停留在理论层面，实务当中，很多出资人或股东的认知度并不够，通常在发生问题后，才想起如何救济，而由于现行《公司法》规范非常原则，控股股东或控制人的压迫行为又与商业行为相结合，司法救济时，往往不易区分是属于正常商业行为，还是股东压迫行为，导致小股东压迫获得救济的渠道有限。对于有限责任公司股东来说，其退出机制又受到章程、市场交易平台的限制，一旦发生小股东压迫行为，极易导致小股东处于既难参与治理，又无法退出的状态。
公司治理结构设置不当引发小股东压迫，对于规模较小的有限责任公司，多发生于公司章程中设置由股东直接参与治理，而不是股东会与董事会、经营层三个层次分权的情况中。当股东直接参与治理时，其股东自身利益与公司利益之间，必然存在一定的冲突，由于股东直接参与治理，担任公司执行董事或总经理之职时，其利用对公司资源、证照及运营的控制力，实施更有利于股东自身而不是公司的行为的道德风险将远高于专业的管理人员。最为显著的治理结构设置不当方式是公司仅有两三名股东的情况下，一位股东担任执行董事，同时兼任公司经理，导致该股东对公司的经营形成了全面的控制，在此种控制行为之下，就不可避免的导致其他股东方逐步丧失对公司治理参与的可能，而控制方则可以充分利用其运营的权力，在公司经营、对外交易、内部薪酬、员工选聘等方面制造各种控制方受益的机会。
股东压迫行为，包括知情权未做特别设置引发的丧失知情权的法律风险，在上述情形下，他股东的知情权势必因一方股东对经营的全面控制而受到严重影响，虽然现行《公司法》对股东知情权设置了第34条保障，但查阅会计账簿在实务中，与委托会计师查阅、审计会计凭证存在较大差异，单纯的账簿查阅行为无法规避会计造假形成的风险，更何况第34条第2款同时设置了书面请求的程序性要求与公司拒绝的权利。
（三）决策与执行角色混同 仍在上述情形为例，目前多数的中小有限责任公司都存在一定的决策与执行角色混同的情况，在内部控制管理要求当中，有一项基本原则，称为“不相容职务分离”原则，借用此原则设计的原理，我们也可以分析出，一旦股东的身份与经营管理人员的身份混同，势必引发该股东利用经营管理人员身份为股东自身谋福祉的道德风险产生，从而损害其他股东利益的治理风险。
（四）不容忽视的其他风险
上述风险仅仅是治理结构设计当中的三项较为常见的重大风险，治理结构设计当中，还包括对于融资、担保等非经营行为限制的设置风险，表决权设置风险等各种风险，例如，对于缴付出资与表决权的关系设计上，如果存在股东一方以实物出资且一次性实缴，而其他股东以现金分期出资，就可能存在缴付出资与表决权上的不一致引发治理上权利义务不平衡，构成法律风险。
依据现有《公司法》第四十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。同时，《公司法》对于股东缴付出资区分为认缴与实缴，在满足《公司法》第26条与27条首期缴付与现金缴付比例的强制性要求前提下，股东认缴出资额自公司成立之日起两年内缴足即可。
基于上述规定，就产生了公司股东实缴出资比例与表决权之前的差异关系，如甲乙双方共同出资设立公司丙，其中乙方为实物出资，其出资比例为40%，甲方以现金出资，出资比例为60%，乙方所出资之实物无法分割，或分割可能对其运营、收益价值产生不利影响，同时，从公司运营角度，甲方无需一次性缴付全部现金，仅缴付少量现金即足够公司开展初步运营，在适当期间再次缴付现金，扩大公司运营即可，甲方考虑到现金流及资金闲置的成本，希望首次缴付的现金较低，在满足公司法第27条现金出资比例要求前提下，甲乙双方商定，首次出资为乙方所缴的40%出资一次性缴付，甲方则只需缴付其认缴出资的一半，即注册资本的30%，其余30%在公司成立日起两年期满之前缴付。在本例中，就产生了一个实际问题，即若按照各方认缴注册资本比例行使表决权，则在两年之内，乙方在实缴资本中占比57%，但对应的表决权仍为小股东表决权，而甲方则以少于乙方实际缴付的出资（43%）行使60%的表决权。形成股东实缴出资比例与表决权之间的差异关系。对于甲方，则可以利用此差异关系形成对公司的实际控制，即使双方按照《公司法》第35条按照实缴的出资比例分取红利，甲方也可以通过综合运用控制权实现其超出43%实缴比例的收益。
四、妥善对章程中的治理结构进行设计
基于上述分析可以看出，在现行《公司法》与工商管理模式下，出资人或股东应当谨慎面对公司章程，妥善对章程中的治理结构进行设计，以期规避和减低由于治理结构设计不善给公司未来经营带来的各种无尽的法律风险。
需要注意的是，如果公司所处地域的工商行政管理部门强制要求公司使用工商行政管理部门所拟订的章程模板，公司在对章程中的治理结构进行设计时，可以考虑由出资人另行签署公司章程细则，作为无需备案于工商行政管理部门，但属于对公司章程细化规定的文件，供股东、公司及高管人员遵守执行。
公司治理结构设置，需要围绕不同治理层次的职权，构建各层次有效分权制衡的治理结构，才能有效避免任何单一的股东或控制人对公司经营的完全控制，形成对权力的有效制约。
（一）明晰管理层次
虽然现行《公司法》规定了股东会、董事会（执行董事）、监事会（监事）与经理三级四部分的治理结构，但由于执行董事与经理可以兼任，而股东亦可担任执行董事与经理，很多公司为了省去聘用专业管理人员的费用，直接由股东担任执行董事、经理，形成管理层次不清晰，股东的权利、义务与管理人员的权利、义务混同。
明晰管理层次，指将股东会的决策层次、董事会的管理层次与经理的执行层次予以区分，区分方式主要是人员相对独立，避免相互的兼任与混同，有助于防止决策与执行角色混同引发的“内部人控制”法律风险；管理内容有区分，对于直接影响到股东利益、公司战略与经营方针的事项、非日常运营类的重要事项，由股东会决策，对于公司年度经营管理、管理制度、管理结构设置等日常运营管理事项，由董事会决策，对于公司运营行为、具体交易、人员管理、制度设计等，由经营层执行。
需要注意的是，明晰管理层次一般适用于具有一定规模的公司。由于现行《公司法》对于治理结构设计并没有根据公司规模进行区分，甚至对于有限责任公司、股份有限公司、上市股份有限公司，其治理结构区分也非常有限，导致实践当中无论公司规模大小，其治理结构都是按照相同的模式予以设计。对于很多小规模的有限责任公司来说，明晰管理层次意味着公司管理成本的加大，甚至可能导致很多公司难以维持生存，对此类规模过小的公司来说，如果从成本角度实在无法实现管理层次依据《公司法》明晰，可以考虑不同股东在公司兼任高管时，设定更为细致的分工、制衡与协商机制。换句话说，不妨用合伙人的管理机制去实施管理，但同时需要防止公司僵局的出现，为公司僵局的避免设定防范体系。
（二）细化管理职权
除按照现行《公司法》规定，公司章程除约定股东会享有法定的十项职权外，根据第十一项职权内容，股东可以在章程中设定其他需要由股东会行使的职权，股东应当充分利用意思自治，对直接影响股东利益的事项，归入股东会职权范围，此类职权应当主要为非日常经营业务的决策权。股东会需要细化的管理职权应当根据公司的主营业务范围确定公司运行过程中可能存在的重大非经营性事项或可能损害股东利益的事项，通常包括对外担保、重大债务融资、重大资产处置、非主营业务重大资产购置、关联交易。
细化管理职权的目的在于防止职权规定过于原则的情况下，股东对于董事会或经营层的管理失去应有的决策控制，风险发生时仍处于不知情的状态，又难以依据公司章程追究董事、监事与高管的责任。同时，细化管理职权，也要避免把全部职权不分层次地列入到某一个管理层次进行管理。参考证监会2006年发布的《上市公司章程》指引，其在股东大会职权中，特别增加了对外担保、重大资产处置两项内容，并设置了详细的对外担保额度、表决方式等内容。有限责任公司可以参考该指引中的规定，对有限责任公司发生的对外担保、重大资产处置、非主营业务重大资产购置、重大债务融资、关联交易五类重点事项，按照比例、单笔、累计等几种模式，对于有限责任公司发生的此类事件，根据其额度、比例的差异，既适度把权限交给董事会，又要将较大额度或事项保留在股东会层面，形成有效的管理职权细分。 （三）完善程序性规定
程序性的规定主要是指股东会、董事会、监事会的通知、召集、提案、表决的流程性规定与具体要求，现行《公司法》虽对此有规定，但规定内容较为原则，公司应当在章程中对此予以细化，中国证券监督管理委员会在2006年曾发布《上市公司股东大会规则》，目的即在于细化股东大会的通知、召集、提案、表决等程序性的内容，程序性内容的完善与细化，有助于避免股东会或董事会秘密会议的召开，例如，如果董事会层面某一方股东由于出资比例过小无法享有席位，则其应争取获得监事席位，并在公司章程或章程所附的董事会议事规则中明确要求董事会的召集与召开应当通知监事，并明确通知方式、通知时限及监事列席等内容。
完善程序性的规定，主要包括如下几个方面的完善与制作：
其一是对于特殊事项的特殊表决程序。特殊事项主要是指关联交易、为股东或关联方提供担保等涉及到关联关系的事项，对于特殊事项，基于其关联关系可能导致的不公平交易或对非关联方股东利益、公司利益的损害，股东可在公司章程当中，对于此类特殊事项要求履行特别表决程序，关联股东方或其委派的关联董事对事项予在回避，由非关联方按照席位或持股比例行使表决权。对上述3.4所述的表决表与实缴出资两者不匹配情况，也可以设置期限，在期限内设置特殊的表决方式，以平衡双方的权利与义务。
其二是对会议通知期限、方式、内容等予以明晰，对于规模较大的公司，可在章程中设定原则，并依据该等原则另行拟订详细的股东会、董事会、监事会议事规则，由于多数有限责任公司为中小规模企业法人，从经营效率角度一般较少设计相对繁琐的议事制度。基于现行《公司法》对于股东会，尤其是董事会的议事规则规定相对简单，需要由出资人在公司成立时，充分行使其自由意志予以确定，故出资人应当公司设立前，对此类事项予以探讨，并在章程中做出规范，以避免由于程序约定模糊引发的僵局等风险。
其三是对提案的主体、方式等内容予以明晰。现行《公司法》除对股东会提案做出部分规定外，对于董事会、监事会提案涉及的主体、流程、提案与会议召集等的关系等均缺乏详细规定，将商事主体自治的权利充分赋予公司股东，但一方面由于出资人对章程重视度不够，另一方面，在工商行政管理实践当中，较多以行政权力干涉公司章程的自由设计，导致较少有股东在公司章程中行使其商事自治权利，为保障股东权利、完善治理结构对提案、表决程序等做出足够细化的约定。
五、结语
公司治理结构设计是个庞大而复杂的话题，本文所提及的，仅仅是在公司章程拟订过程中，极易出现的较为普遍且重大的法律风险，基于篇幅所限，对于法律风险的诸类情形及其有针对性的解决方案难以一一述及，故仅列示几项较明显普遍风险情形，并在此基础上，概括地提出几个方面的解决方案的建议。笔者希望通过本文的提示性论述，有助于出资方在现有《公司法》体系及工商管理行政机关管理模式下，充分发挥股东的意思自治，把治理结构设计完成于公司成立之前，才能在公司成立后，更有效地维护股东与公司的利益，防止损害各方权益的法律风险出现。