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孙远强系重庆捷讯律师事务所主任、高级合伙人。孙远强律师从事律师工作20余年，先后办理了2000多件民商等各类诉讼与非诉讼..
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章程设计
公司章程涉及的有关法律问题
来源： 网址：http://syqls.com 时间：2021-04-01 00:13:00
内容摘要：笔者写此文，旨在新、旧《公司法》交替之际，凸显公司章程作用之重要，目前之窘迫，重制之紧迫，并力求解决一些实际问题。做为一名律师，近年主要在公司法方面钻研和实践，在工作中也接触到很多非常值得探讨的实践和案例，也有一些心得。本文主要结合《公司法》本身的一些新规定，通过列举有新意的案例，记录自己日常的心得，理论结合实际，阐述了与公司章程紧密相连的三方面问题：1、新《公司法》已生效，公司章程仍然严重滞后的情况下二者的关系及冲突解决；2、公司出现阴阳章程的情况下，从章程的对内效力和对外效力两个角度进行分析判断；3、公司章程的制定与修改要与公司治理紧密结合，有针对性并切实可行，并防止滥用自治原则，防止与强行性规定抵触而无效。
公司自治的主要依据有两个即法律与公司章程。江平教授曾经说过:“在市场经济下面再靠计划和上级主管部门来约束企业的行为就不符合时代的要求了……，约束企业行为有两个法宝，一靠法律，二靠章程。法律就是公司法以及一些配套的法规、规章，它代表的是国家的意志，而章程是靠发起人，股东制定并通过的，他体现了发起人和股东的意志。”简言之，公司自治离不开公司章程。
然而，现实生活中，很多创业者在设立公司时，或为了图省事，委托公司登记代理机构代办设立手续，或因为创业伙伴之间非常团结，认为所有问题均能通过协商解决，不需花精力制作公司章程，或因为登记部门的原因，往往采用工商局提供的公司章程示范文本作为本公司的章程。而目前工部局提供的示范文本通常只是罗列旧公司法中的相关规定，并无针对性的规定，因而导致公司章程不适应公司的实际需求，本来应由公司章程进行规范明确的事项，在具体个案的纠纷中，在公司章程中却没有相应的规定，使得纠纷陷入僵局，阻碍了公司管理运营效率，增加了公司自身解决纠纷的难度和成本。今年1月1日起实施的新《公司法》一改旧《公司法》对公司的过度管制，赋予公司诸多自主权，许多事项允许通过章程来实施自治。因此，设计或重新修订一份适用性强的公司章程，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。下面，就公司章程和新《公司法》之间常常遇到的几个法律问题，以及设计或重新修订公司章程中需要注意的问题简单探讨一下，请大家交流或予以指正。
一、公司章程和新公司法之间的关系和冲突：
上已述及，由于各个方面的原因，目前的公司章程往往采用工商局提供的公司章程示范文本，而目前工部局提供的示范文本通常只是罗列旧公司法中的相关规定，并无针对性的规定，因此，公司章程和新《公司法》之间的关系和冲突，在一定意义上就是旧《公司法》和新《公司法》之间的关系和冲突。
由于新《公司法》更加尊重自治，任意性和倡导性条款增多，所以只要章程约定和新《公司法》的强制性规范不冲突，就有效。有争议的是新《公司法》中一些新修订或增加的规定，公司章程在没有的情况下，这些规定是否有效？笔者认为绝大多数应是有效的，既然修订，就体现了国家意志，大部分属于强行性规范，但新《公司法》中增加的选择性或任意性规范除外。比如：现在公司章程大都规定“章程对公司、······、经理具有约束力。”而新《公司法》修改为“章程对公司、······、高级管理人员有约束力。”那么，如果公司副经理或财务负责人（属高管）违反了公司章程，受不受公司章程的约束？笔者认为这种情况应是适用的，因为新《公司法》的这条规范应属于强制性规范。又比如：新《公司法》第十六条增加一款：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其它股东所持表决权的过半数通过。”笔者认为这种情况也适用，因为这是法律对相关股东规定的义务（或权利的限制），也是强制性规范。另外，新《公司法》增加了有限责任公司股东的知情权（如查账权）以及相关诉权，目前的公司章程中大都没有规定，这些规定也是有效的，它们是为了保护中小股东的权益，应属于强制性或倡导性的规定。又如第一百零六条规定：股份公司股东大会的决议可以实行累积投票制。是一条选择性规范，章程中没有约定的，就不能当然有效。
另外一种有争议的是公司章程中有约定，但新《公司法》进行了修改，但不是强行性规范，如何选择？比如新《公司法》第四十条规定：“股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，······提议召开股东会临时会议的，应当召开临时会议”。而公司章程（相当于老公司法）大都规定：“定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，······，可以提议召开临时会议”。而具体的表决程序应属于章程中自主规定，应属于任意性规范，到底该如何选择？这样的情况原则上应按章程的规定，具体到该条，新《公司法》降低了股东比例的门槛，目的还是为了更好保护中小股东的利益，应属于倡导性条款，笔者认为该条也是有效的，即，如果十分之一表决权的股东提议召开临时股东会会议，也是有效的，应当召开。关于倡导性条款，这里有一个案例挺有意思，一个有限公司的董事会共有八个董事，其公司章程规定：“在董事会进行表决时，如果反对票和赞成票相等的情况下，董事长此时有两票的表决权。”而现在新《公司法》明确规定董事会成员一人一票，那么公司章程中的该条规定还有效吗？大家可以讨论一下，不过笔者认为这是股东们针对公司特殊情况设计的一种特殊解决办法，与董事会一人一票的精神并不相悖，应予尊重。
另外，新公司法还增加了股东、股东会、董事、董事会、监事及监事会很多权利，包括知情权、监督权、诉权及代位诉讼权等，这些新规定大都是强制性或倡导性的条款，体现了国家意志，应当都是有效的。
综上，关于公司章程和新公司法之间的关系和冲突，总结以下几种情况：
1、公司章程的规定和新公司法的强制性规范不冲突，原则上有效。
2、公司章程中没有规定的事项，新公司法有明确规定或新增加的，适用新公司法的规定。
3、公司章程中有规定，新公司法进行了修改，属于强制性规范的，当然适用新公司法；属于倡导性规范的，比如保护和增加的中小股东权利、限制大股东或关联方权利、增加监事和监事会的权利、董事会成员一人一票的表决权等，也应当适用，其它细微的修改，比如细化股东会的权利、股东会由董事会主持还是董事长主持，还应尊重章程和股东的意志，不能一概否决；如果属于选择性和任意性规范，则应尊重原章程。
二、阴阳章程的法律问题：
目前有不少公司在成立之初，发起人或股东们制定了自己的公司章程，并且在股东会或股东大会上通过。但当到登记部门登记注册时，由于种种原因，却没有用股东会通过的章程，有的完全用了登记部门提供的范本，有的进行了大的修改。结果出现了两个不同的章程。这样问题就出现了，一旦出现了纠纷，需要用章程来判断时，到底用哪个呢？
笔者遇到了这样一个案件，一个由国有企业改制而成的有限责任公司，成立时，股东会通过了一个章程（以下简称成立章程）。到登记时，由于股东人数远远超出五十人的限制等原因，不得不进行变通式的修改，这样在公司登记机关又形成了一个章程（以下简称登记章程），但该登记章程并没有再拿到公司股东（大）会通过，也就是说，该登记章程公司大多人并不知情。公司董事会共有七名董事。由于董事长的行为引起董事会的不满，由部分董事提议召开了以罢免董事长和重新选举新董事长的董事会会议。结果七名董事中，四名赞成并选举了新的董事长，另外三名弃权。在讨论该决议是否有效时，原董事长拿出了公司的那两份章程，并说：成立章程中规定，董事会重新选举董事长，过半数通过即可。而登记章程中却规定，重新选举董事长，应经三分之二以上董事通过方可。章程是需要登记公示的文件，登记章程才是有效的，四名董事并没有达到三分之二，因此这次董事会决议无效。而另一方认为成立章程才是股东会通过的真实章程，应以成立章程为准，决议是有效的。双方为此争执不下。笔者在此先谈一下自己的看法，以抛砖引玉。笔者认为，董事会决议，属于公司内部事务，属于章程的对内效力。“至于变更章程的对内效力，即对公司、董事、监事、经理而言，除非章程的变更附条件或者期限，否则，变更章程自股东会或者股东大会决议通过后即发生效力。”⑴ 可见，章程的对内效力，并不以章程的登记公示为必要条件。因此，本案中，公司的成立章程一经股东会通过对内即发生法律效力，当然对公司和董事会也发生了效力，因此本案中董事会的决议是否有效，应以公司的成立章程为判断标准。至于公司登记的意义，“公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记，否则不得以其变更对抗第三人，这是章程变更的对外效力”⑵，因此该公司的那份登记章程，对外应该是有效的。因为公示的目的是让第三人知情，第三人依据章程的真实和依赖与公司进行交易，章程就是交易的信赖基础，应当是有效的，否则对善意第三人是不公平的，对社会交易的稳定也是极为有害的。象该公司出现的阴阳合同，如果给善意第三人造成损失的，先由公司承担责任，然后再在公司内部追偿。
总的说来，造成公司出现阴阳章程，主要是由我们的法制现状和行政管理造成的，和建筑市场出现的“黑白合同”在性质和形成原因是不同的，法律后果也应当是不同的。因此对待阴阳章程，要首先分析其形成的原因，在排除有主观恶意的情况下，不能简单否定其一或全部否定。要从章程对内和对外两种效力来区分和判断：在对内（公司、股东、高管等）效力上，原则上应认定或适用股东会或股东大会通过的章程，这个章程是公司成立时的真实文件，为公司内部相关人所知晓，对公司、股东、董事、监事、高管具有约束力；在对外效力上，公司的交易相对方很难知晓公司的真实情况，大都通过公司登记机关获得相关信息，并以此为根据进行交易，因此登记章程对第三人就显得尤为重要，登记章程的对外效力应予认定。
三、重新制定或修改公司章程中出现的法律问题：
新《公司法》已经生效，绝大多数公司的老章程都是旧《公司法》的翻版，或者缺乏针对性，或者不合时宜，或者不符合新法规定，或者需要添加新的内容，总之，急需重新制定或修改。新《公司法》规范下制定或修改公司章程应注意以下问题：
（一）、公司章程的制定与修改要与公司治理有机地结合起来。
我国公司治理的模式由股东会、董事会和监事会构成，股东会是公司的权利机关，董事会是公司的执行机关，监事会是公司的监督机关。首先应规定明确、详尽的股东会或股东大会的议事规则，使股东会或股东大会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时，将股东、股东（大）会的权利义务制定得详尽、可操作。其次应规范董事会运作。一是要明确董事会的权力范围，尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化；二是规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则，同时明确：董事只能由具有完全行为能力的自然人担任；三是建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定；四是强调董事勤勉义务，要求董事不但要遵守法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金；利用职务便利损害公司利益。第三，应充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会行使权力的途径及保障，新公司法增加的相关权利是必要内容。
（二）、公司章程的制定与修改要切实可行。公司章程作为公司的必备文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。目前我国很多公司都无视章程，在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。新《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第二十二条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第一百一十三条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效的文件，不是一纸空文。
（三）、公司章程的制定与修改不应滥用公司章程的自治原则。
尽管新《公司法》大大加强了公司章程的自治程度，但是公司章程的自治性也是相对的，并非毫无限制的股东一言堂就可以制定章程。无论是制定公司章程还是修改公司章程，都要遵守这么一条原则，即“设立公司必须依法制定公司章程”，也就是说章程的制定与修改不得违反《公司法》等法律、行政法规的强制性规定，《公司法》规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，所以，章程的自治性不是没有界限的，而是必须遵守法律法规的基础上，充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时，在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力，而应为股东主张并实现其权利提供保障。
（四）、公司章程的制定与修改应符合法律行政法规的强制性规定。
制定或修改公司章程时，应注意三个问题：一是制定或修改公司章程的权利属于股东会（股东大会）；二是制定或修改公司章程须以特别决议为之；三是制定或修改的公司章程不得违背公司法的强行性条款。公司章程的制定由股东会或股东大会通过后，股东在公司章程上签名或盖章，然后向工商行政管理机关申请设立登记。公司章程的修改应遵循以下程序：首先由董事会提出修改公司章程的提议，并提出公司章程的修改草案；其次将修改公司章程的提议通知其他股东；第三由股东会或股东大会对公司章程修改条款进行表决。其中有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后，公司应向工商行政管理机关申请变更登记。