企业如何掌握劳动用工的主动权（下）

            -----如何将劳动争议案件反败为胜          

前言

有企业必有用工，有用工必生劳动争议！据统计，目前劳资争议案件企业败诉率为80%以上，轻者造成企业几十万损失，重者造成几百万甚至上千万的经济损失。当然，企业败诉原因是多方面的，既有法律单保护的原因，但更多的是企业对劳动风险不重视以及不知道如何解决用工中的种种风险和问题造成的，事实上，只要企业高度重视，方法措施得当，完全可以将80%的败诉转化为80%的胜诉，许多重大损失是完全可以避免的。捷讯律师事务所劳动用工风控团队集10多年企业劳动法律服务之经验，分析研究了数百件劳动案例，总结出解决劳动争议的制胜“法宝”，那就是：6个一、4个重视。现分享给企业，希望对企业有所帮助。

                                ----编者：孙远强律师

一个入口：把好员工招聘与入职关

把好员工入口，是企业避免劳资纠纷的第一步，也是为企业后续用工管理和处理员工提供依据的重要环节，入口关包括招聘和入职表2个方面的注意事项。

一是招聘环节的招聘广告要符合《广告法》、《就业促进法》的有关规定，避免使用歧视性语言，员工的身体体检应放在决定录用前，而不是在入职位后。

二是入职时一定要填写员工入职表，内容包括不限于：员工基本身份信息：姓名、性别、出生年月、户籍地 、现在居住地、家庭成员、身体健康、学历、工作经历、有无竞业限制、婚否、社保、刑事或行政处罚、紧急情况联系人及电话等等。员工承诺信息的真实性并签名按印，企业妥善保管。

一份合同：即，签订好《劳动合同》

《劳动合同》是劳资双方处理劳动争议最重要、最直接的依据，签订好一份《劳动合同》，是防止和减少劳动争议最重要措施，也是企业在劳动争议中反败为胜的重要因素。目前企业在劳动合同的签订方面95%以上均存在重大问题和风险，主要表现在：一是没有签订劳动合同，这是非常危险的，随时面临支付二倍工资；二是不正确的签订，虽然签订了劳动合同，但签订得不正确、不合法，同样面临支付双倍工资的风险；三是劳动合同内容简单粗暴，一些事关企业重要管理的内容没有在制度中体现，起不到防范劳动用工风险的作用；四是企业没有签订劳动合同，同时又没有防范措施，最终导致企业重大经济损失。

所以，建议企业在签订劳动合同时做到：Ａ、入职30日内必须签定合同；Ｂ、合同期满前或继续用工一月内必须重新签定合同；Ｃ、目前企业与员工还没有签订合同的，要马上补签。连续工作满十年的以及二次固定期限合同后，在第三次签定固定期限合同时需要体现员工的意愿。如果员工拒绝签定劳动合同，本人应当承诺不追究公司责任，否则企业应当终止双方的劳动关系。特别是，劳动合同的内容应当完备，尤其是一些涉及企业用工管理权和解除终止合同的情形必须详细，建议在专业律师指导下完善劳动合同文本。

一份社保：处理好社保交不交和如何交的问题

目前大部分企业都为员工购买了最低标准的社保，但也有部分企业和员工基于种种原因均不愿意购买社保，这种情况企业将面临重大的风险：一是职工今后要求企业补交；二是影响职工享受退休待遇，被要求赔偿损失；三是职工可能会以企业没有缴纳社保为由辞职要求企业支付经济补偿金；四是可能面临行政处罚。如果企业和员工均不愿意缴纳社保，建议员工应当向企业出具承诺或者保证，且这种承诺或者声明不是企业不愿意给员工缴纳社保，而是基于员工已经在其他单位购买了社保且仍继续在其他单位缴纳；如果企业愿意，可以补贴部分费用给没有购买社保的员工，让员工有利可图，减少员工日后反悔和起诉企业的概率。

一份工资：运用好最低工资和处理好加班工资

劳资争议最终的本质是待遇，而待遇与工资大多密切相关。许多企业在工资的发放时采用一个总额进行发放，这样大大增加了企业的风险和解除终止劳动合同的成本。为此，建议企业将工资拆分为基本工资、岗位工资、绩效工资、社保补贴、加班工资等；并且约定病假、年休假、婚假等按基本工资计算，可大大节约企业的费用。

加班对于民营企业来说是常态，由于企业不知道防范加班的风险，导致许多企业赔偿了巨额的加班费用，一个员工获得几十万的加班费的案件已不少见。企业防范加班风险主要从四个方面入手：一是建立加班审批制度；二是约定加班费的计算基数，降低加班费的支出；三是工资中需体现加班费的支付，防止重复支付；四是规定加班诉讼时效制度，防止员工多年后还索要加班费用。 

一个制度：建立健全企业规章制度

《劳动合同法》虽然系一部单保护法律，但并不意味着企业就没有应对措施了，其实，《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。从某种意义上讲，规章制度就是企业的“宪法”，企业要充分利用这一制度规定，使劳动管理制度化、合法化，在劳动争议的处理中做到有章可循，扭转劳动管理和劳动争议中的不利局面。目前企业在规章制度方面普遍存在三大问题：一是部分企业根本就没有规章制度；二是虽然企业制定了规章制度，但部分内容不完善、不合法、不合理；三是部分企业的规章制度没有经过民主讨论和平等协商的程序，也没有征求工会的意见，更没有进行公示或者告诉劳动者，从而导致该规章制度没有效力。建议聘请专业律师指导企业建立完备的规章制度，一劳永逸。

一个出口：处理好解除和终止劳动合同实体和程序问题

企业在劳动争议中败诉的一个重要原因就是在解除劳动合同或者在终止劳动合同时的处理方式方法上出现了重大问题，导致企业本身有理变为无理，官司输得很冤枉很憋屈。其存在的主要问题：一是解除或者终止合同没有事实依据和法律依据；二是解除或者终止合同虽然有一定依据但依据不充分；三是解除或者终止合同的程序违法，没有通知工会，没有送达给员工本人。一旦解除、终止合同不合法将面临支付二倍赔偿金，还有可能被判继续履行合同。故建议，决定要解除或者终止员工劳动合同前，一定要考虑以下情况：一是解除终止的依据是否充分，从证据方面和企业的规章制度和劳动合同的约定等方面对照审查；二是完善和补充解除终止劳动合同的各种证据；三是严格按照程序进行，征求工会意见，注意送达。

四个重视：重视用工、重视证据、重视程序、重视案件

大量的劳动争议结果表明，劳动争议案件之所以企业高达80%以上的败诉，主要原因：一是是轻视劳动用工，抱着侥幸心理，认为劳动者翻不起浪，劳资问题都是小问题。殊不知，劳动争议案件具有群体性和索赔的多样性特点，劳动争议案件将企业弄破产的不在少数；二是不重视证据，企业在平时的经营管理过程中，一般都没有证据意识。疏于对证据的收集保存，一旦产生争议，拿不出对自己有利的证据导致官司败诉；三是不重视程序，主要表现在在制定企业规章制度时没有按照相关程序进行，导致规章制度无效。同时，在处罚员工或者在解除劳动合同、终止劳动合同时不按照程序进行，导致有理变无理；四是不重视案件，当接到仲裁庭的通知时，没有引起高度重视，甚至开庭了才去找律师，丧失了宝贵的应对时间和弥补漏洞的时间，导致案件败诉。故，建议企业：要高度重视劳动用工的风险，要全过程的加强用工防范，要全过程的重视劳动用工和管理中的所有证据的收集保存，包括并不限于：员工入职表、身份证、文凭、劳动合同、员工承诺或者情况说明或者声明、违法违纪记录、双方协议、会议记录、各种通知书、处罚书、考勤记录、工资支付条、规章制度及公示证据等等。

                        编者：孙远强律师

             ---孙律师公司法律风控系列问题解析（二十）

   孙远强

全国优秀律师

编者简介： 孙远强系重庆捷讯律师事务所创始人、高级合伙人。先后被评选为：全国优秀律师、全国党员律师标兵、重庆市首届最佳常年顾问律师、九龙坡区人大代表、九龙坡区人民政府法律顾问、重庆仲裁员、重庆市律师协会监事、九龙坡区总商会副会长、重庆市四川商会副会长、重庆市维护企业权益协会法律专家、重庆市中小企业发展促进会法律专家、重庆市民营企业协会理事等一系列荣誉和职务；被中共九龙坡区委、区政府授予“人才龙卡”。

孙远强律师致力于公司法律的研究与实践，特别是在股权投融资、并购重组、财税筹划等领域有更深入的研究，是把法财税三者融合一体的实践先行者。孙律师擅长处理公司诉讼与非诉法律事务，率先提出把捷讯所打造成为重庆首家专门为公司提供一揽子法律服务的专业律师事务所。孙远强律师先后为5000多家企业及负责人和政府机关开展了50多场专题公益讲座，帮助企业消除法律隐患，实现企业利益最大化，受到企业的好评。

孙律师主要业务领域：公司法律顾问、劳动用工、合同争议、章程设计、股权架构、投融资风控、并购重组、投资节税筹划、公司清算注销、房地产建设工程等。 

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