劳动合同法首次以法律的形式专门规范了劳务派遣关系，但也正是劳动合同法，为滥用劳务派遣留下了空隙。河北省怀来县在京务工人员曹万刚和他的46名工友就被劳务派遣“闪了一下腰”。

　　劳务派遣“繁荣昌盛”的三点原因：中断员工连续用工时间;逃避工伤、社会保险等义务;避免同工同酬，降低用工成本

　　已是阳春三月，曹万刚和他的46名工友还在维权的路上奔波。

　　1月26日，北京市劳动仲裁委员会驳回了曹万刚和他的46名工友要求赔偿双倍工资等要求的申请。这对于他们来说，并不是个好消息。

　　而他们的“对手”五星啤酒公司法务部人员告诉《法治周末》记者，“事儿已经完了”，拒绝透露更多消息。

　　“临时工”一干十几年

　　“临时工”曹万刚和原来的工厂打官司并不仅仅为了得到双倍工资。

　　曹万刚老家在河北省怀来县，1996年，他被北京五星青岛啤酒有限公司(以下简称“五星啤酒公司”)招工进厂，但“从未见过”自己的劳动合同。

　　2008年，劳动合同法正式实施，这部意在保护劳动者的法律规定，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的，劳动者可以索赔双倍工资。

　　在五星啤酒公司，“临时工”与干同样活的“正式工”待遇差距悬殊。曹万刚说，两者不仅工资会相差一倍，“临时工”还需要自己花钱购买洗澡卡和劳保用品。

　　正是这种不平等待遇，让曹万刚和另一名工友在2009年9月向北京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。他告诉《法治周末》记者，劳动合同法给了他武器。但他没想到，100多名五星啤酒公司的“临时工”相继选择了和他一样的举动。

　　曹万刚的“对手”以前是一家老牌国企，后来被青岛啤酒公司兼并。提出仲裁申请后，曹万刚曾听到五星啤酒公司法务部的一个工作人员不屑地说，“让他们折腾去吧”。

　　1月26日，北京市劳动仲裁委驳回了曹万刚和他的46名工友要求赔偿双倍工资等要求的申请。

　　曹万刚失败的原因在于，他们不能提供书面证据证明他们与五星啤酒公司的劳动关系，他们拿出的出入证、洗澡票和考勤记录都未被仲裁委采纳。

　　“劳动者主张与用人单位存在劳动关系，有责任提供有效证据，证明其与用人单位存在劳动关系。”仲裁委认为，“向本委提交出入证及洗澡票证据，虽盖有青岛啤酒公司的公章，但系青岛啤酒公司以外的人均可获取的出入及洗澡凭证，且出入证正面明确显示用人单位非青岛啤酒公司;考勤记录证据无法证明与青岛啤酒公司之间的关系”。

　　在开庭时，很多“临时工”还第一次听说了一家名为“金百信”的公司，这家金百信公司承认了47名“临时工”是该公司派遣到五星啤酒公司的，但却拿不出劳动合同等书面证据。正是由于金百信公司的“横空出世”，曹万刚们的身份除了“临时工”，还多了一个“派遣工”。

　　但“临时工”们并不承认他们与金百信公司的关系，曹万刚称，他们全是被五星啤酒公司招工进厂的。

　　而且，很多人进厂时，金百信公司还没成立，“最早的临时工是1988年进厂的，现在还在厂里工作”。曹万刚说。

　　用工被指“伪劳务派遣”

　　曹万刚的代理人、北京义联劳动法援助与研究中心律师李嘉健认为，金百信的出现，应该是劳动合同法实施后，五星啤酒公司为了规避“临时工”的用工法律风险采取的“迂回战术”，劳动合同法规定，派遣公司不是用人单位，是劳动者的雇主，履行对劳动者的义务。

　　然而关键问题是，曹万刚等人与金百信并无任何协议。而且，据李嘉健调查，金百信公司只是一家注册资金1万元的个体工商户，并没有劳务派遣资质———劳动合同法规定派遣机构的注册资本不得少于50万元。

　　李嘉健称，这已不是法律禁止的“逆向劳务派遣”，而是“伪劳务派遣”。

　　“金百信公司在庭上承认了和曹万刚们的劳动关系，要不然，这些劳动者都不知道干了这么多年活是在给谁干。”李嘉健说。

　　劳动者陷入“两难”的情况并不鲜见，2008年，李嘉健所在的中心代理某高校食堂工人劳动争议案时，就遭遇学校和派遣公司都不承认与食堂工人劳动关系的情况。

　　“这种情况在高校的后勤部门很常见。”李嘉健说。

　　但尽管金百信公司承认其和临时工们之间的劳动关系，但对临时工们的权益仍于事无补，“它根本没有支付双倍工资的能力，遇到经济纠纷，很可能拍拍屁股破产了事”。李嘉健说。

　　曹万刚的遭遇绝非个案。1月15日，北京致诚农民工法律援助与研究中心公布了劳动合同法、劳动争议调解仲裁法实施效果分析报告(以下简称“两法实施报告”)，这份报告是该中心对865件农民工维权案件和581份问卷调查研究分析后写出的。

　　报告显示，不少用人单位通过单方保管合同或签订空白合同来逃避责任。该中心主任佟丽华说，在中心援助的2592人中，劳动合同签订率为17%，其中，合同由单位保管的有121人。

　　“一些企业通过与其他企业建立民事关系，切断自己与劳动者之间正常的劳动关系，主要形式就是劳务派遣和业务外包。”中国劳动关系学院副教授王向前说。

　　实际上，劳动合同法旨在限制和规范劳务派遣。该法明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　北京市汇佳律师事务所寇明国律师办理过很多劳动争议案件，他向《法治周末》记者进一步分析了劳务派遣“繁荣昌盛”的三点原因：中断员工连续用工时间;逃避工伤、社会保险等义务;避免同工同酬，降低用工成本。

　　“大量的劳务派遣用工不符合法律规定。”寇明国说，“在很多单位特别是国有企业中，被派遣的劳动者工作期限长达数年甚至近20年，对此，劳动合同法及实施条例都没有作出细化规定，法律也没有设定相应罚则。许多劳务派遣单位都是用人单位通过变通手段以其他形式设立的，与用人单位存在剪不断的利益关系，属于实质上的关联企业”。

　　两法实施报告指出了劳务派遣制度的一些需要完善之处：劳务派遣单位设立条件简单，缺乏行业准入的审批和管理;劳务派遣工的工伤保险难申请、程序衔接缺乏等。

　　缘于劳动合同法留下空隙

　　劳动合同法首次以法律的形式专门规范了劳务派遣关系，但也正是劳动合同法，为滥用劳务派遣留下了空隙。

　　武汉大学法学院教授张荣芳认为，用工单位可以将派遣单位作为其人事部门，在保留劳动用工权的情形下，将招聘、使用、工资支付、社会保险费负担，以及解雇成本等人事管理费用转移给派遣单位，或者直接实施所谓的“逆向派遣”。

　　其实，相对于用工单位而言，派遣单位的责任能力明显较弱，它没有相当的固定资产，不经营实业，并且吸收和转移劳动风险的能力非常有限。

　　派遣机构虽然是法律意义上的“雇主”，但“雇员”的工资却是由用人单位设定的。劳动合同法确定派遣单位承担劳动风险，却剥夺了其分散风险的途径。张荣芳说。

　　至于为何出现曹万刚案中的无资质派遣机构和“伪劳务派遣”，劳动合同法没有规定派遣单位的设立许可制度、派遣业务汇报制度。派遣单位进行工商登记后，其是否具有与注册资本相当的资产、是否依法与被派遣劳动者签订劳动合同并承担相关雇主义务均无人监管。

　　北京市劳动争议仲裁委员会驳回仲裁请求后，曹万刚等人在法定时间内已经向法院提起诉讼，日前，法院已经受理并立案。

　　李嘉健告诉《法治周末》记者，按照劳动争议仲裁委员会的认定，曹万刚等人确实在青岛啤酒公司工作;而作为金百信公司，不可能招聘这么多工人，何况，根据金百信的营业执照副本可以明确，其经营范围及方式“货物搬运”(易燃易爆化学危险品除外)，而本案中所涉及职工的工作范围则为整个啤酒生产流水线。

　　曹万刚等人期待法院给出判决。

　　据张荣芳介绍，劳动合同法规定，在劳动保护义务的设置方面，我国采取“单一雇主”模式，规定派遣单位是劳动者的雇主，承担主要义务，用工单位只承担与工作场所相关的部分义务;而在违法后果部分，法律规定派遣单位如果违法，用工单位也要承担“连带损害赔偿责任”，这实际上又是“联合雇主”的形式。

　　“这种设置上的冲突，导致劳动合同法施行后，劳务派遣制度成为企业规避法律的主要甚至是惟一途径。”张荣芳说。

　　张荣芳建议提高派遣单位的市场准入标准，建立许可制定，设置监管措施，保证派遣机构履行法定的义务和责任。“此外，除了劳动合同法规定的义务，还应规定用工单位违反有关派遣用工范围、派遣期限规定的责任。”