【案情介绍】

　　2012年10月4日，周某应房产公司要求与其签订《房产认购协议书》，并交付了定金2万元，约定购买该公司开发的一处房屋。当时该公司声称该房屋的绝对不存在抵押等情况。签订协议后，周某遂于2012年10月9日携带购房款到房产公司准备正式签订商品房买卖合同，签订合同前，周某经向产权机关查询得知他预订的该套住宅已于2012年9月29日抵押给银行。周某遂拒绝签订商品房买卖合同，并要求房产公司返还定金2万元;并提出在房产公司解除对该房屋的抵押后，双方再签订商品房买卖合同。但房产公司不愿退还已收取的定金。周某遂将房产公司告上法庭，要求法院判令该公司撤销《房产认购协议书》，返还已交的2万元定金并加倍赔偿2万元。

　　开庭后，房产公司辩称：该房产确实已抵押给银行，但公司在与周某签订协议之前，已告知周某房产被抵押的事实，银行也同意公司销售被抵押的房产，何况目前周某没有遭受任何损失。由于周某没有按时签订商品房买卖合同，已经违约，故公司不退还购房定金的行为并无不当，请求法院驳回其诉讼请求。

　　法院审理后认为，由于房产公司在订立《房产认购协议书》时，没有如实向购房者说明房产已被抵押，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出判决：撤销双方签订的《房产认购协议书》，房产公司返还周某已付购房定金2万元，并支付赔偿金2万元。

　　【案例分析】

　　在本案中，房产公司要求周某在签订正式《商品房买卖合同》前，先签订《房产认购协议书》，并交纳定金2万元。那么，这里的《房产认购协议书》是否是签订《商品房买卖合同》前的必经程序?它究竟是什么性质、有无法律效力?这2万元定金又起到什么作用?

　　首先，在我国现有的法律法规体系中并没有任何有关房屋买卖过程中签署的认购书的法律概念，也没有在签订《商品房买卖合同》前必须要签订此类认购书的强制性法律规定。因此，签订商品房认购书并非买房的必经程序，是否签署认购书完全取决于双方当事人的自愿。

　　其次，关于认购书的性质，目前存在几种不同的观点，有的认为认购书是意向书，有的认为是预售合同的从合同，也有人认为认购书是预约合同。通说认为认购书属于预约合同。“预约”是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，而将来应当订立的合同则称为“本约”。在商品房交易中，本约即正式的商品房买卖合同，而认购书则是约定订立正式的商品房买卖合同的预约合同。两者在法律上也具有不同的性质和效力，商品房买卖合同在认购书成立时尚未成立，而认购书的订立后，当事人也仅仅负有将来要订立正式商品房买卖合同的义务，对于商品房买卖过程中的权利义务则要通过商品房买卖合同来加以约定。因此，商品房认购书并非商品房买卖合同本身，而是一种独立的合同，对买卖双方而言不具有商品房买卖合同的约束力，其性质属于预约合同。最高人民法院民一庭在对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的解说中也明确了这一点。

　　再次，对于认购书的法律效力问题，由于前面已经谈到认购书是一种合同，故应当依据《合同法》关于合同法律效力的规定对其效力加以判断。合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。认购书如确系双方真实意思表示,权利义务内容不违反现行法律、法规的, 即具有法律效力。因此，认购书千万不可草率签订。在签署购房认购书之前，应对开发商有个基本了解，看开发商及拟购买房屋的有关证件及资料是否齐全，包括营业执照、土地使用权出让合同书及补充协议、该房屋的房地产证、房地产预售许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。对自己不甚清楚或有疑问的地方及时向销售人员进行询问。其次，还应当多问问同一楼盘的其他业主，包括不同时间购房的业主，以期核对别人所获得的信息及看法与自己有何不同。在对某些购房所涉及的专业问题或法律问题不能肯定时，还可向律师等专业人士咨询。要认真审阅认购书的条款，有条件的最好在看一下即将签订的正式的商品房买卖合同。在此基础上，再决定是否签认购书并付定金。另外，有的地方的房产管理部门专门制定了购房认购书的合同标准文本，建议广大购房者在有条件的时候找来看看，在与开发商签署认购书时尽量使用标准文本。

　　最后，关于购房定金的作用。所谓定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。根据《担保法》第89条和《合同法》第115条之规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是通常所说的定金罚则。而对于商品房买卖过程中如何适用定金罚则最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　因此，在商品房买卖合同无法订立的情况下，需区分以下几种情形适用定金罚则：

　　(1)如果购房者无正当理由没有按照商品房认购书规定的时间、地点去签约，则应视为因购房者原因未能订立商品房买卖合同，开发商有权不予返还定金。在这里要注意如前面案例所提到的情况，开发商有过错在先，而购房者随后不去签约是否属于正当理由?有判例认为这种情况下，购房者也有一定的过错。因此，不应适用定金罚则，开发商只需返还定金即可。笔者认为开发商违约在先，而购房者拒绝签订商品房买卖合同显然是属于行使其先履行抗辩权，是完全正当的。本案中法院的观点显然也是这样。

　　(2)如因开发商过错导致双方不能签订商品房买卖合同的，开发商应承担双倍返还定金的责任。此种情形主要包括在认购书约定的期限到来时开发商尚未具备预售条件或者开发商将认购人认购的房屋又卖予他人以及开发商出售抵押房未履行法定义务而造成，开发商的过错使得双方签订认购书的目的不能实现，应当适用定金罚则。本案中，开发商即是在出售已抵押的房产过程中没有履行告知受让人(购房者)房产已被抵押的法定义务，从而导致购房者拒绝签订商品房买卖合同，故法院判令开发商承担双倍返还定金的责任。

　　(3)双方对不能签订预售合同均无过错的，定金应当返还。根据《合同法》第117条和《担保法司法解释》第122条的规定，在不可抗力的情况下，不适用定金罚则。另外，如果双方对于认购书中未确认的其他购房合同条款达不成【3一致意见，这种情况下对于买卖任何一方而言都不视为违约，导致购房合同无法签订，那么开发商就应把定金全部返还购房者，不应以此为由“没收定金”。

　　通过本案，希望大家能够对商品房认购书的性质、效力以及定金发生作用的机制等有一个大体的了解。在自己的合法权益受到损害时，拿起法律武器，捍卫自己的权利。

　　【法条链接】

　　《担保法》第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　《担保法》第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　《合同法》第115条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　《合同法》第117条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　《担保法司法解释》第122条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。